Leie eller bygge- og anleggskontrakt?

Av advokat Hanne S. Torkelsen

Unntak fra anbudskrav – når er det bygge- og anleggskontrakt og når er det leiekontrakt unntatt fra krav om anbud?

Å leie lokaler i eksisterende bygninger er unntatt fra anskaffelsesloven (LOA) og anskaffelsesforskriften (FOA). Det følger av at FOA §2-4 bokstav a) unntar kontrakter om: «erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom «. Begrunnelsen for å unnta leie og kjøp av eiendom fra LOA og FOA er at anskaffelser av denne type er avhengige av geografisk plassering. Det berører derfor ikke grenseoverskridende handel og virksomhet som omfattes av EØS-avtalen, men er basert på et lokalt marked.

Spørsmålet er om loven skal tolkes så bokstavelig at alle leieavtaler av lokaler som enda ikke er oppført ikke er omfattet av unntaket fra lov og anskaffelsesforskrift, eller om det kan aksepteres ombygning/tilbygg eller nybygg.  Det avhenger om kontrakten er å anse som en bygge- og anleggskontrakt som definert i forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 4-1 bokstav d, pkt. 3. om at «utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging»

Spørsmålet er vurdert i flere saker for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) og EU-domstolen. I praksis er det lagt til grunn at leieunntaket kommer til anvendelse ved leie av generiske kontorlokaler selv om bygget oppføres til bruk for oppdragsgiver. Det oppdragsgiver ikke kan gjøre er å stille krav ut over det en normal leietaker vil gjøre. Det innebærer i praksis begrensninger på hvilke type bygg som kan være omfattet.

Fra helhetsvurdering til to kumulative vilkår

Forskrift om offentlige anskaffelser som trådte i kraft 1.1.2017 har endret vilkårene for å avgjøre om noe er en bygge- og anleggskontrakt eller en kjøpe/leiekontrakt som er unntatt fra LOA og FOA. Etter tidligere praksis fra EU-domstolen berodde det på en helhetsvurdering om noe var unntatt som leiekontrakt, eller en bygge- og anleggskontrakt omfattet av regelverket. Vurderingstema var bl.a. oppdragsgivers påvirkning på byggearbeidene, og hvem som bar risikoen for byggekostnadene. F.eks. dersom leien dekket byggekostnadene fullt ut og leverandøren ikke hadde risiko i forhold til de faktiske byggekostnadene, talte dette for at det var en bygge- og anleggskontrakt. Lengden på leieavtalen og om oppdragsgiver har en kjøpsopsjon i forbindelse med leieavtalen fikk det også en betydning.

Det er nå i henhold til EU-domstolens nyere praksis og FOA to vilkår som avgjør om noe er en bygge- og anleggskontrakt. Dersom begge de to vilkårene ikke er oppfylt, så er kontrakten unntatt etter leieunntaket.

For det første må kravet til bygge- og anleggskontrakt etter FOA §4-1 bokstav e) være oppfylt. Det må gjelde et bygge- og anleggsarbeid som er «resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon».

For det annet må kontrakten oppfylle kravene som er satt av en oppdragsgiver «som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging», etter FOA §4-1 bokstav d nr. 3.

Vilkår nr. 1: Krav til at bygge og anleggsarbeidet som er resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon: 

Hva som ligger i kravet til «en teknisk og økonomisk funksjon» er behandlet i EU-domstolens sak C-16/98, der  domstolen kom til at elektrisitets- og veibelysningsnett ikke har samme økonomiske og tekniske funksjon.

Et nybygg som skal oppføres vil helt klart oppfylle definisjonen av bygge- og anleggsarbeid.

Juridiske grensedragninger må gjøres der det utføres endringsarbeider i eksisterende bygg.

Ved blandet kontrakt må det gjøres en konkret vurdering av hovedformålet med kontrakten, jf EU-domstolen sak C-215/09.  Ett spørsmål er om ombyggings- og påbyggingsarbeid er så omfattende at kontrakten mister sin karakter av leieavtale. Ved leie av eldre bygg vil et begrenset renoveringsarbeid vanligvis ikke oppfylle kravet.  I moderne bygg vil oppussing av etasjer med nye skillevegger trolig ikke være bygge- og anleggsarbeid. I Kofa sak 2015/77 ble det lagt til grunn at den vesentligste delen av bygningsmassen var oppført, og at det at det skulle bygges ny monteringshall og verksted var ikke nok til at det måtte klassifiseres som bygg- og anleggsarbeid.  

Dersom man bytter fasade og bygger ekstra etasjer, kan det derimot måtte anses som bygge- og anleggsarbeid.   Dersom utvidelsen bare utgjør en liten del av det totale arealet vil det imidlertid ikke være et bygge- og anleggsarbeid.

Vilkår nr. 2 Har oppdragsgiver avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging?

EU-domstolens avgjørelse i Köln Messe (C-536/07) gjaldt anskaffelse av en leiekontrakt til et messehallanlegg. I Impresa Pizzaroti (C-213/139) gjaldt det et tinghus som enda ikke var oppført. Spørsmålet var i begge saker om oppdragsgiver har fastsatt detaljerte krav som langt overstiger de krav som en leietager normalt stiller til en nybygget eiendom av en viss størrelse. I begge tilfellene fant domstolen at oppdragsgiver hadde fastsatt detaljerte krav, utifra spesielle behov, og det ble ansett som bygge- og anleggskontrakter.

I Kofas praksis det lagt til grunn at oppdragsgiver kan ha innflytelse på planløsning og innredningsarbeider, mens utvendig arkitektur og ande mer vesentlige forhold som er typisk for en byggherre kan føre til at det må anses som bygge- og anleggskontrakt.

Kofa praksis i endring

Av interesse for problemstillingen er KOFAs avgjørelse i sak 2016/80 (Haram kommune) gjaldt en utlyst konkurranse med forhandling for leie av nye lokaler for offentlige tjenester i Haram kommune, med en økonomisk ramme på 100 MNOK.  

Bakgrunnen for anskaffelsen fremgår av konkurransegrunnlaget punkt A0.1: «Publikumsretta tjenester og fellesfunksjoner er i dag spredd på flere steder i Brattvåg fordi kommunehuset ikke har plass til alle. (…) Kommunen har derfor gjort vedtak der det overordnete mål for kommunen er å få på plass et lokale som har kapasitet til å samle alle sentrale funksjoner i kommunen, og som har tilstrekkelig rom og fleksibilitet for å møte fremtidig utvikling og vekst.»

I konkurransegrunnlaget var det angitt at «[d]et er, med få unntak, ikke angitt et definert arealbehov for prosjektet, men bygget skal inneholde kommunale arbeidsplasser med ulike funksjoner. Det blir en del av konkurransen å sørge for at bygget blir så arealeffektivt som mulig ved å utnytte de mulighetene som ligger i felles benyttelse av arealene mellom etatene, og smarte løsninger.»

Iht konkurransegrunnlaget var det også mulighet til å tilby lokaler i eksisterende bygning eller ny bygning, eller en kombinasjon av dette.  

Kofa la til grunn (i pr 26) at kravene som stilles til lokalene ikke synes å være mer omfattende enn det som normalt oppstilles for tilsvarende leieavtaler, og at konkurransegrunnlaget gir leverandørene stor frihet i hvordan de vil oppfylle forespørselen.

Likevel kom Kofa til at det måtte klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt, med utgangspunkt i EU-domstolens sak C451/08 og formålet med kontrakten, se pr 33: «56 For så vidt angår transaktionens formål skal det bemærkes, at hovedkontrakten, indgået den 6. august 2004 mellem byen Köln og GKM-GbR, formelt er angivet som «lejekontrakt» og reelt indeholder elementer, der er hører til i en lejekontrakt. Ikke desto mindre må det konstateres, at på denne dato var udførelsen af de pågældende bygge- og anlægsarbejder enda ikke påbegyndt. Denne kontrakt kunne derfor ikke have udlejning af ejendomme til umiddelbart formål, når opførslen af disse endnu ikke var påbegyndt. Hovedformålet med denne kontrakt kan således kun logisk være udførelse af disse bygge- og anlægsarbejder, som senere skulle stilles til rådighed for byen Köln ved en kontrakt betegnet «lejekontrakt».

Denne avgjørelsen går langt i retning av å stenge for at leieunntaket kan gjelde for bygninger som ikke er oppført på tidspunktet når man inngår leiekontrakten.

Kofa har imidlertid i sak 2017/2 fraveket de prinsipper som ble lagt til grunn i 2016/80.

Klagen gjaldt en kommunes inngåelse av kontrakt om 3 boliger i prosjekt på 5 boliger, med en anslått anskaffelsesverdi på ca. 8 000 000. Kontrakten ble inngått etter at utbygger sendte tilbud til kommunen med beskrivelse av utbyggingsprosjektet, og hvor det var beskrevet mulighet med individuell tilpasning for deler av romløsningen. Klagen ble avvist av sekretariatet da den åpenbart ikke kunne føre frem. Sekretariatet begrunnet dette med at utbygger har planlagt og prosjektert boligene lenge før kommunen ble presentert med prosjektet.  Det var kun adgang til å foreta mindre individuelle brukertilpasninger og ikke tale om «afgørende indflydelse på arbejdets projektering». Det var da «overhodet ikke holdepunkter for at innklagede har hatt en innflytelse av et slikt omfang som gjør at kontraktens hovedformål må anses å være en bygge- og anleggskontrakt.»  Det ble videre vist til EU-domstolens sak C-451/08, pr. (67) «For at det kan antages, at en ordregivende myndighed har præciseret sine behov i denne bestemmelse forstand, skal sistnevnte have truffet foranstaltninger med henblik på at at definere karakteren av bygge- og anleggsarbejdet eller i det minste haft avgjørende indflydelse på arbejdets projektering.»

Muligheten til avgjørende innflytelse ble ikke vektlagt i sak 2016/80, selv om det ble vist til den relevante avgjørelse i EU-domstolen og Kofa må ha vært godt kjent med argumentet.

Sistnevnte avgjørelse er i tråd med EU-domstolens praksis og må legges til grunn ved denne type anskaffelser. KOFAs avgjørelse i sak 2016/80 er etter vår oppfatning for streng og har lagt til grunn en uriktig tolkning av reglene. Avgjørende må være om oppdragsgiver har en tilstrekkelig innflytelse over byggeprosjektet, og ikke hvorvidt tilbudet fra utbygger ble fremsatt før oppdragsgiver selv flagger et behov i en utlysningstekst.

Konsekvensen ved feilvurderinger

Dersom oppdragsgiver trår feil i vurderingen og inngår en kontrakt direkte, uten at man følger kunngjøringsreglene i FOA, vil dette regnes som en ulovlig direkte anskaffelse. Det kan føre til overtredelsesgebyr i KOFA. Det er også risiko for at en domstol kjenner en kontrakten uten virkning, eller ilegger overtredelsesgebyr og avkorter kontraktens varighet, se LOA §13 og 14.  Dette kan få store konsekvenser, ikke bare for oppdragsgiver, men også for leverandøren. Det er derfor å anbefale at man foretar en forsvarlig juridisk vurdering av hvorvidt en leiekontrakt der bygget enda ikke er oppført, må klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt. Dersom det kan være tvil om grensedragningen kan en mulighet være å intensjonskunngjøre kontrakten, før man signerer. Det vil kunne redusere juridisk risiko ved denne type kontrakter.